היום :

 

ביטוח - דף הבית I

 

טיפ השבוע I

הוסיפו למועדפים I

צרו קשר I

מוניטין

היועצת קטיה שורצמן

יועצת הביטוח קטיה שורצמן

 

פתרונות ניהול סיכונים לחברות, יזמים, קבלנים, יועצים  וסוכנים.


הרשמה לטיפים מהאתר

הרשמה לטיפים מאתר הביטוח

 

שם

דואר אלקטרוני

 

 

 

 

 

 

 

 

אין להעתיק את הכתבה, לפרסמה או לעשות בה כל שימוש אחר

 

 

 

 

תביעות ביטוח

טרמיטים, סוף מעשה מחשבה תחילה                          סנרגיזם בעבודת צוות בניהול תביעה

 

עיניים להם ולא יראו אוזניים - ביטוח סיעודי קבוצתי        

 

 

מוניטין וזכויות יוצרים

 מאת: עו"ד גידי גלבוע, ז"ל, שמאי ביטוח ושימש כסגן וממלא מקום  יו"ר איגוד השמאים

 

 

 

פרק מספרו של המחבר, עו"ד גידי גלבוע, ז"ל: "שמאות וסיקור הלכה למעשה"

 

עו"ד גידי גלבוע, סגן ומ"מ יו"ר איגוד השמאיםכבוד נשיא בית המשפט אהרון ברק טבע בזמנו את המונח "תהליך פיתוח המשפט" שנועד להדגיש בעצם את הקשר בין התפתחות החיים הדינמית לבין הכישורים של השופט להחליט ולפסוק במקרי קיצון שנובעים מאתה התפתחות.

 

איני יכול לחשוב על "תחום פיתוח" משיק יותר בין שדה המשפט והשמאות הכללית - מאשר תחום המוניטין וזכויות היוצרים. לכן, נישא על כתפי גדולים, בחרתי גם אני במונח "תהליך פיתוח השמאות"- ואנסה בכוחי הדל להסביר את הבעייתיות, חלק מהפתרונות ואולי כיווני שמאות מתפתחת לעתיד.

 

 

 

מדוע נחוץ להגדיר את אמדן המוניטין?

אם נשרטט באופן גס את מרכיבי הערך של מוצר או הליך יצרני כלשהו  ונסתמך על חומר שפורסם ב"שמאות וסיקור הלכה למעשה" מאת מחבר מאמר זה, ניתן יהיה אולי להבחין בצורה הכללית הבאה:

 תרשים המאמר: מוניטין וזכויות יוצרים

 

קיים הבדל מהותי עצום בין ה"רכוש הפיזי" והערך ה"זכויות" השונות המתועדות  (ראה בשרטוט לעיל-) לבין ערך המוניטין הנלווה וזכויות היוצרים. ההבדלים הם צורניים (מוחשי ולא מוחשי), רעיוניים (נושא למגוון דעות) וכך גם מוגדרים ע"י חלק מהעוסקים בכך, ונזקקים למספר בעלי מקצוע מתחומים שונים כדי לגבש הערכה (שמאים, רו"ח, עו"ד, ערכאות שיפוטיות, מומחים ספציפיים, אנליסטים, כלכלנים). לפיכך, ערך המוניטין "נושם" ומשתנה כל העת ובנסיבות מסוימות מתפוגג (בעיקר בעת ביצוע עברות פליליות או אחרות, או במועד קביעת שומות מס תקופתיות). פחיתה או נפילה בערך המוניטין גם היא נפוצה למדי ועלולה לפגום אפילו בערך הנכסים המוחשיים. להמחשה, אביא דוגמא המשחזרת מציאות קיימת: נניח כי לפנינו מפעל מצליח המשווק את הנוזל התוסס והחום המפורסם- "הפיל הכפול".

  • מחיר הבקבוק ובו נוזל השתייה המרווה והמפורסם - לצרכן - 3 ₪ כולל מע"מ.

  •  ערך עלות ייצור בקבוק בודד במפעל- 0.25 ₪ כולל מע"מ.

יש שיבואו ויאמרו- הרי אין קל מזה- נפחית את ערך הייצור מערך המכירה- והרי לפנינו "ערך מוניטין" של ה"פיל הכפול" -ברור ומוכח.

 

ובכן, פרט לעובדה כי המוצר מגיע ללקוח לאחר שיווק,פרסום, הובלה, קרור, פיתוח שווקים, התחרות בטובי היצרנים בעולם, משלוחי ייבוא וייצוא וכו'- עדיין אנו נותרים עם השאלה הקשה- מה יהא ערך המוניטין הכלול- החשוב לעניין מכירה אפשרית של מפעל ה"פיל הכפול", מכפיל המניות בבורסה, מיסוי שלטוני, גניבות מסחריות, שימוש לא הולם במוצר העלול לגרום נזק וכן תופעות רבות נוספות הכלולות בהתפתחויות תעשייתיות (אריזה, זיהומי סביבה, מחזור  ועוד).

 

מכאן חשיבות הגדרת המוניטין כגורם בכיר במכלול הערכת רכוש.

 

הספר שמאות וסיקור הלכה למעשהרמזתי בעבר במאמרים ובספר "שמאות וסיקור הלכה למעשה" על השלכות ערכי מוניטין על ענף הביטוח.- מחד גיסא, כדי להיפטר מהבעייתיות- מציינים לעיתים בפוליסה כי הביטוח יחול על "נזק פיזי ישיר בלבד" (ולא "עקיף" רחמנא לצלן). מאידך גיסא, כאשר העסק מבוטח כנגד נזקי  "אבדן רווחים" לתקופה, כתוצאה מנזק לרכוש- מתגלה הבעיה במלוא מערומיה ויש להחיל מייד סעיפי עזר, רו"ח ומומחים לאיתור היקף כל אותם "נזקים עקיפים". עד כדי כך, שלעיתים מוותרים על כך וכוללים גם "נזקי אבדן רווח תוצאתי" (כנגד פרמיה ראויה) במכלול הפוליסה.

 

בטרם אביא דוגמא מסבכת נוספת, יהא זה מן התבונה להציץ מעט מן המעט בפסיקה הרלוונטית אולי לצורך קבלת "קו מנחה לעושים במלאכה".

 

"מוניטין" (goodwill) היא זכות בעלת מאפיינים קניינים "הקלה לתיאור וקשה להגדרה" (כדברי הלורד McNaughten)בבית המשפט העליון בלונדון. לצורך עוולת "גניבת העין" יש להוכיח מוניטין שמשמעותו הכרה והוקרה של ציבור הצרכנים לנכס או לשירות וליכולתו של ציבור הצרכנים לקשר בין השם, הסימן, העיצוב החיצוני או התיאור של הנכס או השירות לבין מקור המוצר או השירות."[1] (כבר מניסוח ההגדרה ברור כי אינה מלאה , מסובכת ומשאירה "ערפל עובדתי "כבד) הערת המחבר  ג.ג.

 

בישראל, נשענת דעתי על שתי מילים "בדרך כלל"  הלקוחות מפסק דינו של כבוד הנשיא שמגר בפסק דין המכונה "הלכת פרקר" [2].

 

בתביעה זו, נתבע מר אילן ליבוביץ בגין ייבוא מקביל של עטי "פרקר" שהבלעדיות לשיווקם בארץ היתה שייכת ל "י. אליהו בע"מ". נטען כי אליהו הפסידה הכנסות שנבעו בין היתר מגזילת המוניטין שלה בעטי "פרקר". בערעור בעליון, נפסק כי לאליהו לא היתה  זכות במוניטין , וזו שייכת ליצרן ולא למפיץ. וכך כתב כבוד הנשיא שמגר: "הקניין במוניטין של מוצר הוא של היצרן. המוניטין של מוצר דבק במוצר עצמו. המוצר מזוהה בדרך כלל, עם היצרן אשר מייצר אותו ולא עם המפיץ אשר מפיץ אותו". (ההדגשה שלי ג.ג.)

 

והשופט אכן דייק בדבריו. בניגוד לסוברים כי המוניטין שייך "אך ורק" ליצרן - דבר שאין לו זכר בפסק הדין, ברור כי מדובר כאן בשאלה עובדתית המחייבת בדיקה מקצועית ויעילה לבחון היכן הושקע המאמץ להשגת אותו "מוניטין". וה"בדרך כלל" הופך כמו במקרים רבים נוספים- ל"כלל".

 

הן היצרנים והן המשווקים מודעים היטב לכוחו של "מוניטין" . אותו מוצר הנושא סמליל (סימן מסחרי, לוגו) שונה, עשוי להימכר לצרכן בחנויות שונות, במחיר שונה או באריזה שונה. (ראה לדוגמא אורז או מוצרי מזון אחרים הנארזים עבור רשתות ענק בשמם המסחרי). למי אם כן, נעניק את "ערך המוניטין" המלווה את המוצר? (ליצרן?, למשווק?לסיטונאי? למפרסם?)

 

ואכן לאחר הפסיקה הנתונה במחלוקת הנ"ל, נאבקת המערכת המשפטית במקרים מסתבכים והולכים של "גניבת עין" ועבירות "עשיית עושר ולא במשפט" הנובעות מעצם העדר קריטריון חד לקביעת מוניטין.

 

להבדיל מספר הבדלות - נרשם פסק דין מעניין הנובע מ"זכות יוצרים" (גם זהו "רכוש וירטואלי") של תמונה שצולמה במדיה דיגיטלית ונשמרה על שבב טרם פיתוחה. מאחר והחוק הישן קובע כי זכויות התמונה שייכות ל"איש שהיה בעל הנגטיבה בעת עשייתה...". " (נגטיבה=תשליל הערת המחבר)(בסעיף 21)), קבע בית  השלום ת"א [3] כי דין השבב כדין התשליל.

 

פסק הדין יצר עיוות מעניין. שהרי אין בפועל בנמצא "תשליל דיגיטלי". אולם כרטיס הזיכרון הנושא את המדיה המגנטית הפך להיות (משפטית) נושא זכויות הצילום. אמור מעתה, ראובן משאיל כרטיס זיכרון להתקנה במצלמה המשוכללת ביותר של שמעון. שמעון נוסע לצלם איילים בלפלנד ועם שובו מחזיר את הכרטיס לבעליו. אליבא דפסק הדין, הפך ראובן לבעל זכויות היוצרים של כל תמונות המסע ללפלנד. תוצאה בלתי הגיונית בעליל. השאיפה ליישם חוק ישן לחדש ראויה לשבח, אלא שבמהלך ההתפתחות הטכנולוגית- נותר הפעם המשפט מאחור.

 

"המעוות תוקן רק מ 25.5.2008 מועד כניסתו לתוקף של חוק זכויות היוצרים החדש. זכות היוצרים בצילום ניתנת בידי הצלם אשר כישרונו הוא זה שיצר את הצילום ולא בידי בעל המצלמה או בעל סרט הצילום, בדיוק כפי שזכות יוצרים בספר ניתנת לסופר ובציור לצייר, אשר בכישרונם נוצרה היצירה, ולא לבעל הדיו או למי שרכש את הצבעים"[4].

 

"פקודת זכות יוצרים, מקנה לבעל זכות היוצרים, פיצוי סטאטוטורי, שאינו מצריך הוכחת נזק כלשהו אשר נגרם מן השימוש האסור ביצירה. גובה הפיצוי עומד על סך של 10,000 - 20,000 ₪  בגין כל הפרה של זכות יוצרים במצטבר. מן הפן הפלילי, הצגה ברבים של יצירה אשר יש בה זכות יוצרים לשם תועלת פרטית וללא הסכמת בעליה מהווה עבירה פלילית שהעונש בגינה הינו מאסר 3 שנים וקנס וכך גם לעניין החזקה ו/או מכירה ו/או השכרה ו/או הפצת עותק מפר של יצירה לשם מסחר מהווה עבירה פלילית שהעונש בגינה הינו מאסר 3 שנים או קנס".[5]

 

 יצוין כי מאמרים משפטיים רבים דנים בהרחבה בנושאים אלו והבעיות נערמות - עדיין ללא קו פתרונות אחיד (אולי משום שאין כזה).

 

שיטת הייצור ההמוני (mass production) הביאה לעודפי מוצר הנדחפים לשוק ולא תמיד נמכרים בערך השווי המוצהר. לכן, יציאתו של מוצר מהשוק (אפילו זמנית) נתפסת כמעט תמיד ע"י מתחרים, חקיינים הדוחפים את התחליפים ומונעים בהרבה מקרים את שובו של המוצר המקורי למחזור.

 

והנה לפנינו מקרה הפוך (דוגמא)שהתרחש דווקא בארץ.

יצרן נקניקים ידוע, שיווק בהצלחה מרובה סוג טעים במיוחד של נקניק, הדורש ייצור ועישון במערכת חדרים מיוחדת. לימים, נגרם נזק רכוש והמערכת עלתה באש. ייצור המוצר ושיווקו נפסקו .

מערך הפיצוי והשיקום נכנסו לפעולה והחזירו את כושר הייצור תוך 3 חודשים. בפיצויים נכללו גם אבדני שוק צפויים כיאה למוצר שירד מן המדפים ונחוצים מאמצים כלכליים להשבתו לחנויות. תוכננה אפילו הנחה לצרכן ב"מבצע מכירות".

 

במקרה הנדון, היה מחיר המוצר לצרכן- ל100 גרם - 10 ₪ טרם האירוע המצער. והנה, במפתיע, החל הביקוש למוצר לעלות מייד עד שקבע מחיר לצרכן בסך 12 ₪ ל100 גרם, מבלי להיזקק לתמריץ נוסף. בדיקה העלתה כי איכות המוצר רכשה לו מוניטין מתמשך, שנותר בזיכרון הצרכנים ולא אפשר חדירת מוצרים מתחרים או חיקויים למוצר.

 

את כאב הראש, בתיקון נתוני הפיצוי שנמסרו ליצרנים מטעם המבטחים- אשאיר לדמיון הקוראים.

זוהי דוגמא ל"מוניטין נושם" שאפשרי לחיזוי רק באמצעים משוכללים ביותר.

 

במאמר מוסגר, ניתן להזכיר כי יצרנים מתוחכמים גילו את הנוסחה (אולי בעקבות יצרן הנקניק)- ומידי פעם יוצרים בשוק מחסור מדומה ע"י הגבלות שיווק שונות. הצרכן עוקב אחר המוצר, מגביר התלהבות רכישה ומעניק לעתים אשראי "מוניטין מדומה " שהוא תוצאה לגיטימית של תרגיל שיווק.

 

הפתרונות לאומדני מוניטין? - אינם דומים במאומה לכל הכללים הרגילים של הערכות שמאות כללית.. עבודת אומדני מוניטין היא עניין למומחים, עדיף בצוות סיעור מוחות מפרקטיקות משולבות. טוב להסתייע בתקנות ובפסיקה המשפטיים- אך כפי שהדגמתי לעיל- אין די בכך.

 

חשוב לדעת כי ל"מוניטין" צורה חמקמקה, העשויה להגדיל בשיעור ניכר ערך רכוש ונכסים ופעול גם להיפך במצב מקרים אחר. המוניטין הינו תלוי מקום, תלוי זמן ותקופה, מושפע מתנאי שוק אמיתיים ומפוברקים, קפריזי לעתים וארוך טווח במקרים אחרים.

 

בטוח כרגע רק דבר אחד. המוניטין כאן כדי להישאר וליצור סיבוכים והתפתחויות נוספות לכולנו. מוטב שנהיה אפוא מוכנים ומצוידים.

 


 

[1] הכותבים של קטע זה הנם עורכי דין במשרד סורוקר-אגמון, עורכי דין ועורכי פטנטים הבקיאים בדיני קניין רוחני. תקציר של המאמר פורסם בעיתון The Marker ביום 1.4.2008.

[2]  (ע.א. 371/89 אילן ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309)

[4] הקטע נלקח מפרסום שחובר  בידי עורכי דין העוסקים בקניין רוחני ב- סורוקר-אגמון, משרד עורכי דין ועורכי פטנטים.

 [5] *המאמר מצוטט מדיני רשת – הפורטל המשפטי של אילון, אגרט ושות'